在8月14日举行的反垄断法实施前沿问题国际研讨会上，《关于知识产权领域反垄断执法的指南》(草案)(以下简称《指南》)第五稿获公布。《指南》是由国家工商行政管理总局负责起草的。根据《指南》，知识产权领域反垄断主要是反“利用知识产权排除、限制相关市场竞争”。

 

　　《指南》明确，拒绝许可是知识产权权利人行使知识产权的一种表现形式，在一般情况下，国务院反垄断执法机构不会要求知识产权权利人承担与竞争对手或者交易相对人进行交易的义务。对于经营者在行使知识产权过程中无条件地或者非歧视性地单方拒绝许可，一般也不会被认为违反反垄断法。

　　但是，如果拒绝许可有下列情况之一，那么性质将会大不相同：具有市场支配地位的经营者不平等地、歧视性地拒绝许可其知识产权；具有市场支配地位的经营者拒绝许可的知识产权是被许可人参与相关市场竞争的一项必需设施，而拒绝许可该知识产权导致被许可人不能在相关市场中进行有效竞争，并且对相关市场中的竞争和创新造成不利影响，消费者的合理需求不能得到满足。

　　《指南》规定，上述行为都可以被国务院反垄断执法机构认定违反反垄断法中有关滥用市场支配地位的规定。此外，基于拒绝许可知识产权也可能作为经营者实施其他限制性条件或搭售的手段，对此国务院反垄断执法机构将结合相关限制性条件或者搭售行为，就其对竞争的影响进行分析。

 

　　《指南》禁止知识产权权利人在以授予许可等方式行使权利时，违背交易相对人的意愿附加一些交易条件。这些条件包括：要求交易相对人将其改进的技术进行独占性地回授；禁止交易相对人对其知识产权的有效性提出质疑；限制交易相对人在许可协议期限届满后，制造、使用、销售竞争性商品或者采用竞争性技术；国务院反垄断执法机构认定的其他不合理的交易条件。

　　在交易中被明令禁止的还有知识产权的搭售行为。《指南》规定，对于同时符合下列条件的搭售，国务院反垄断执法机构可以予以禁止：知识产权权利人在搭售品市场上具有市场支配地位；搭售品和被搭售品在性质上和交易习惯上属于两个独立的商品；搭售对被搭售品市场有实质性影响，将知识产权权利人的在搭售品市场的支配地位延伸到被搭售品市场，排除、限制了其他经营者在被搭售市场上的竞争；该搭售不具有合理性。

　　在认定搭售是否构成垄断时，国务院反垄断执法机构将考虑搭售的目的、搭售品和被搭售品的性质与相互联系、交易习惯、搭售的影响范围和实施搭售者的实际经营能力等因素。

 

　　《指南》对于具有竞争关系的经营者之间达成的涉及知识产权的协议作出了限制性规定。根据这些规定，如下协议均被禁止：固定或者变更知识产权许可费或者含有知识产权商品的销售价格；限制知识产权许可数量或者含有知识产权商品的生产数量或者销售数量；分割知识产权许可市场或者含有知识产权商品的销售市场或者原材料采购市场；限制购买、开发新技术或者含有知识产权的新设备、新产品；联合拒绝将知识产权许可给特定交易相对人，或者联合拒绝将含有知识产权的商品销售给特定交易相对人；国务院反垄断执法机构认定的滥用知识产权的其他垄断协议。

　　经营者与交易相对人之间的知识产权协议，也不应固定向第三人转售含有知识产权商品的价格；不应限定向第三人转售含有知识产权商品的最低价格等等。

 

　　根据《指南》，国务院反垄断执法机构在对经营者涉嫌滥用知识产权的垄断行为进行分析时，一般采取以下步骤：确定经营者行使知识产权行为的性质和表现形式；确定行使知识产权的经营者之间相互关系的性质；界定行使知识产权所涉及的相关市场；认定行使知识产权的经营者的市场地位；分析经营者行使知识产权的行为对相关市场竞争的影响；如果经营者行使知识产权行为排除、限制了相关市场的竞争，则进一步考察该行为的有利影响以及该有利影响是否大于排除、限制相关市场竞争所造成的不利影响。

　　国务院反垄断执法机构分析行使知识产权行为对竞争的影响，依据的因素包括但不限于：行使知识产权的经营者与竞争者、交易相对人的市场地位；相关市场的集中程度；相关市场进出的难易程度；产业惯例与产业发展的程度；行使知识产权行为的时间、效力范围等限制条件；行使知识产权行为对促进创新和技术推广的影响；经营者的创新能力和技术变化的速度。